新时代装饰设计公司上诉巫茂江借款合同一案（苏网监字第1号）

苏州市平江区人民法院　案号：（2004）平民一初字381号

苏州市中级人民法院　案号：（2005）苏中民一终字第1032号

江苏省人民检察院　苏检民抗（2006）104号

苏州市中级人民法院 案号：（2006）苏中民一再终字0017号

上  诉  状

上诉人：苏州新时代装饰设计工程有限公司（下称设计公司） ,住所地苏州市人民路109号

法定代表人： 陆福楠 ， 经理

被上诉人： 巫茂江，男，1962年 9月7日生，汉族， 住苏州市开甲巷5―7号

上诉人不服苏州市平江区人民法院所作出的（2004）平民一初字第381号民事判决，认为一审认定事实与适用法律错误，请求二审依法撤销该民事判决，b直接改判驳回原告的诉请。         

事实和理由：

第一条：设计公司不是巫茂江主张权利的对象，一审原告诉讼的被告主体错误。

1、一审分析认定原告提供的设计公司的工商档案材料反映了装潢公司“转制而使用现在的名称，证实了原苏州市新时代装潢公司转制的事实”　是本案错误判定义务主体的关键。

巫所起诉主张借款的主体是苏州新时代装饰装潢公司（下称装潢公司），并非是设计公司。唯有转制，设计公司才能成为装潢公司的债务主体。所以本案原告极力主张设计公司转制。

但请注意，设计公司的工商档案不仅原告向法院提供，被告也作为证据向法院提供的。该工商档案恰恰不能证明设计公司为转制而来，反而证明设计公司与装潢公司是两个法律上不牵连的主体。

公司转制不是以过期已失效的的名称核准通知单上片面的一句话就能认定转制的，而是要看是否符合转制的特征。设计公司是两个自然人股东全资注册成立的，有独立完整的申请、验资成立公司的全部资料，一审法院你凭什么能够认定是转制？！

2、一审认定“装潢公司并未注销，其转制事实与被告的成立是相关联的”也是错误的。也就是说如果认定装潢公司并未注销，那就是实际存在，装潢公司仍然是一个独立的法律主体。在旧的主体依然存在的情况下，不存在新主体出现的事情。反之如果装潢公司转制成新主体，旧的装潢公司主体应当消失，必须注销。因此装潢公司未注销又转制成设计公司这二者是矛盾的,不可能同时成立。

3、一审认定被告主张其与装潢公司无关联性，不应承担装潢公司的债务“其应当提供原苏州市新时代装饰装潢公司转制的材料”完全是举证责任颠倒，是法院为原告完成不可能完成的举证责任。

谁主张谁举证，原告主张装潢公司转制为设计公司，当然是原告主张，原告举证。被告主张设计公司不是转制，被告应当提供不是转制的证据，为此被告提供了工商档案证明是发起设立的公司，有完整的验资报告，不存在转制公司所共有的转制资产登记基本特征，证实不是转制。而一审的说法就是你不认为是转制，那么你就要举证是转制，从逻辑上来说就是，如果你认为“不是”，你应当举出“是”的证据，逻辑上都说不通啊。

4、为什么巫不顺理成章地起诉装潢公司的开办单位公园街道现在合并到双塔街道，用尽各种不正当手段将责任硬判到上诉人头上，其中有不可告人的目的。

第二条：本案原告的主张已超过了诉讼时效。

一审认为“装潢公司的工商材料在电脑里中反映出其于2001年注销，故在诉讼时效期间最后六个月内，认定诉讼时效中止”。是严重的错误。

1、一审法院在苏州新时代装饰装潢公司（下称装潢公司）是否注销问题的认定上存在明显的矛盾。一审判决书的第4页长篇论述了装潢公司未注销，然而在判决书第6页第二段在时效上又以装潢公司注销为由将原告的时效无端延长，如此明显矛盾，试问应以何者为准？对此请二审判决中明确这一点。

2、公司注销不是法律上的中止事由，权利人可以向公司注销人主张权利。由于客观情况不能在法定时效内主张的才能在最后六个月内延长时效，但从没有公司注销也能成为时效中止的理由的法律规定。

3、如果公司注销也能成为时效中止的理由，那么由于公司注销是一个长久性状态，而非暂发性的事实，那么就出现时效中止永远保持下去的情况，暂时的中止变成了永久的停止，也就是没有了时效，违背了时效中止的基本原理。

4、巫所主张的第一笔1999年12月25日的所谓借款，巫从未有主张权利的证据，明显超过了诉讼时效。但一审中对此为何遗漏不予分析呢？

5、巫主张的第二笔2000年2月18日的所谓转让款，巫主张2000年5月26日的挂号信从法律上不构成主张权利的证据。其应当提供有装潢公司签收的邮政部门的查询回单，否则不能作为证明主张权利的证据。况且挂号信内容上的时间与挂号单上的日期相差很多，更加不能让人相信。退一步说就假设邮寄真实，2002年5月28日的所谓的再次送达时间也过了两年的诉讼时效。虽然原告主张送达的2002年5月10日的所谓律师函，但送达时间是28号，只能以送达时间为主张权利的时间，为此只能认为其于28号主张权利。

第三条：本案借款事实不清。

1、巫1999年12月25日的借款协议，从其内容来看是一个借款的约定，但不能证明借款事实。而且其在后来的催要钱款的权利主张中从未主张过这个权利，更进一步地印证了借款未成立的事实。对此一审被告代理词提出这一点，但一审根本未提到这一点。

2、上诉人综合看来原告主张的借款完全是虚假的，是担保人邓峰捏造的，一审对借款事实并未查清。本案几十万大额借款在经办人是谁、为何不找担保人邓峰、收到借款的凭据、财务入账确认等具体履行多方面一审均未进行深入查清的情况下就认定借款成立了，是对法律的严重不负责任。

上诉人考虑因本案主体了、时效等问题，从程序上已经驳倒巫的诉请，事实已无要多说。但如果法院不顾事实，又故意在程序上做手脚，上诉人认为是在助长某些人的犯罪行为，后果很严重。

总之，上诉人请二审法院在判决书中将上诉人的所有上诉事实与理由加以列明并进行肯定或否定分析，上诉人的上诉理由是无可辩驳的。

此致　

苏州市中级人民法院

上诉人：苏州新时代装饰设计有限公司

二○○五年七月二十八日